民间借贷新司释今起生效 对互金六大影响

　　2015年8月6日，最高公布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》(法释「2015」18号，以下简称《》)，将于9月1日起施行。从今天开始，新的司释将要适用于民间借贷案件。期待之余，我们更应了解，对互联网金融行业，到底有哪些重大影响?可能直接影响商业规划和产品架构，详见正文。

　　第11条：有条件认可P2P的机构投资者

　　根据1991年最高法的司释和1996年央行的《贷款通则》，民间借贷的主体至少有一方是自然人，企业之间借贷因违反国家金融监管而无效。但融资渠道狭窄、银行贷款难的现状，又在客观上造成了企业借贷行为虽禁不止。最高院民间借贷司释调研小组《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中的调研数据显示：向其他企业借贷在企业民间借入资金来源中占61.74%，成为中小企业借贷资金的主要来源。最高院考虑了现实需求，新司释对于企业之间的资金拆借有条件地予以认可。

　　《》第11条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本第十四条的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，应予支持。”联系到互联网金融领域，此前讨论的机构投资者能否投资P2P的问题，似乎也能找到些许答案。

　　企业投资P2P平台，存在两种情形：一是企业作为投资人，借款人也是企业，实质为企业间借贷，根据新的司释，只有因生产经营需要而产生的借贷合同才有效;二是企业作为投资人，借款人是个人，只要企业借贷行为不构成非法集资、向发放贷款等违反法律、行规行为的，一般认定为有效。

　　简而言之，如若企业以放贷为主业，而非短期偶然的资金周转，则属于“非法金融机构”经营“非法金融业务”，符合《》第14条民间借贷合同无效的情形，不仅会产生民事法律层面的不利影响，而且会面临被罚款、被责令改正、被的行律风险，甚至是刑事法律风险。至于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，司释并未统一，应交由裁量，结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、利息约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款的关系等因素综合考量。

　　第13条第1款：主合同不因“违反市场准入类犯罪”而无效

　　民法与刑法不同，“法无即可为”是民商法的基本原则。随着金融业态的创新和发展，市场上出现了大量监管套利的理财模式和公司。然而，法律是有边界的，民事法律意思自治原则的同时，当金融消费者权益受侵害时，也应受到。在金融管制的大下，未经国家有关主管部门批准，没有牌照或资格的市场主体，不得擅自设立金融机构;不得非法吸收存款;不得擅自发行股票、公司、企券;不得非法经营。

　　那么，问题来了：如果当事人的行为属于“不可为而为之”，其签订合同的法律效力又如何?根据《》第13条第1款：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。应当根据合同法第五十二条、本第十四条之，认定民间借贷合同的效力。”

　　最高院民一庭杜万华在《最高民间借贷司释与适用》一书中，阐述了他的观点：公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，这一类规范在民法上属于管强制，而非效力性强制。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。联系到我们互联网金融领域，借贷合同与合同的效力不因平台及老板涉嫌犯罪而无效。

　　第13条第2款：金融消费者可单独起诉人

　　《》第13条第2款：“人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，应当依据民间借贷合同与合同的效力、当事人的程度，依法确定人的民事责任。”也就是说，人是否承担责任不以平台是否涉嫌或已为前提，关键点在于合同是否成立。因为合同属于从合同，其效力取决于主合同，即借贷合同的效力。意味着，民间借贷合同的效力，才是决定人是否承担责任的重要因素。

　　作为一线办案律师，对“立案登记制”感触很深，立案难的情况逐渐得到缓解，金融消费者作为原告去立案越来越容易，符合《民事诉讼法》第119条的起诉条件的，法院一般都会受理。《》第8条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求人承担民事责任的，应予受理。”我们办理的P2P跑案件中，借款人或平台涉嫌犯罪，投资人(出借人)陷入漫长刑事程序的等待中，一般历时一年半至两年。如今，我们有了新的诉讼途径，单独起诉人，对投资人来说，不失为另一种选择。

　　第14条：债权转让模式或受冲击

　　债权转让模式一直是互联网金融的热议话题，新的司释也对此产生一定冲击。理想状态下的债权转让模式：专业放贷人将其自有的资金借贷给项目方(债务人);专业放贷人再通过P2P网络贷款平台将其享有的债权“打散”，由投资人进行认购(受让债权);专业放贷人通过上述债权转让获得新的资金(资金回笼)。

　　而实际情况是，放贷人的资金并非都是自有资金，大多数放出的资金来源于该放贷人向企业(甚至是P2P平台本身)的借贷，该专业放贷人甚至是该企业可以实际控制的人，同时转贷的项目方往往是该企业的关联方，项目方知道或应当知道其向放贷人借贷所得的资金并非自有资金。

　　根据《》第14条：“具有下列情形之一，应当认定民间借贷合同无效：(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”。由此可知，在债权转让模式实际操作中，放贷人向企业借贷后，转贷给项目方的借贷合同可能归于无效。我国《合同法》第56条：“无效的合同自始没有法律约束力。”因此，专业放贷人在网络贷款平台上转让的“债权”陷入状态，从而影响到整个债权转让模式。

　　第22条：平台自担的法律后果

　　《》第22条提到了网贷平台自担的法律后果：通常情况下，平台仅提供媒介服务，不承担责任，但第2款明确了平台承担责任的例外情形，即网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介或者有其他证明其为借贷提供，出借人请求网络贷款平台的提供者承担责任的，应予支持。

　　由此，不免产生疑问：从四条红线，到十大原则，再到央行《指导意见》，都强调了P2P平台的信息中介属性，不得提供也成为基本监管政策之一，为何最高院依然了平台的责任?这里，我们要看到民事审判与金融监管之间的差异。金融监管着眼于整体，平台自身为投资者提供，主要目的在于防范信用风险、流动性风险和系统风险;而民事审判注重纠纷解决，并借此影响当事人的行为。在当前的投资下，依然是绝大多数平台的标配，平台通过增信，也是存下的不得已。同时，根据《合同法》第52条，违反法律、行规强制性的合同无效。监管政策因其效力层级劣后，不足以对司法审判产生绝对性影响，更不足以否定合同效力。因此，在现行法未明确且平台已经与投资人订立合同的情况下，不承认P2P平台的人地位，不令其承担责任，不仅不利于债权人利益的，而且不利于诚实信用原则。

　　第27条：“砍头息”不被认可

　　新司释明确了民间借贷中有关本金数额的认定，第27条：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。尽管我国法律和司释对砍头息的行为予以否定性评价，实践中，提前扣除利息的情形经常发生，互联网金融领域的砍头息也不罕见。一般情况下，利息是出借人出借款项的动机和追求的目的，利息只有出借人出借款项并经借款人占有、使用以后才会产生。如果将利息预先从本金中扣除，再出借，实质上对借款人不公平，从而形成一种变相的高利贷。

　　因此，不管是根据《合同法》第200条，还是《》第27条，无论是金融机构的借款合同，还金融机构法人、其他组织或自然人之间的民间借贷，借款利息均不得预先在本金中扣除。如果借款人能够或者出借人认可利息已经在本金中预先扣除的，本金应按实际出借的金额认定，并根据扣除之后的本金数计算并返回利息。

　　新司释，今日启用，影响就在你我之间。无论如何，未来总是美好的。加油!